O ICMS na base do PIS e da COFINS e o novo cerco da Receita Federal

Um novo round da penosa batalha dos contribuintes na devolução do indébito derivado da inconstitucional inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS começa a ser travado com a Receita Federal. No último dia18 de outubro, foi aprovada a Solução de Consulta Interna COSIT n.13/18, da Coordenação Geral de Tributação, vinculando os critérios para apuração dos cálculos pelo órgão.

Como esperado, o entendimento do Fisco extrapola, em muito, os limites do quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Especial 574.706/PR, implicando não somente em drástica redução dos valores, como, em alguns casos, esvaziamento integral do valor a ser restituído.

A polêmica está no critério de identificação de qual valor de ICMS deverá ser subtraído da base de cálculo daquelas contribuições, se o destacado na nota fiscal, se o resultante entre os créditos e débitos havidos no mês, ou ainda, ou se o efetivamente pago. Mais terminológica do que jurídica, a controvérsia é derivada de uma interpretação aproximada que faz a Receita acerca do conteúdo e alcance da decisão proferida pelo STF, quando da fixação da Tese de Repercussão Geral 069: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Nos termos da SCI 13/18, o entendimento da RFB é o de que somente o ICMS efetivamente pago deve ser excluído.

Não se deve perder de vista que o escopo da sistemática de julgamentos proferidos no denominado regime de precedentes é o de, em última análise, dar racionalidade e funcionalidade às decisões do Poder Judiciário, inclusive em relação aos demais Poderes. Para tanto, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) é hoje obrigada a, nestes casos, determinar a inclusão do tema na lista de dispensa de recursos. Paralelamente, por ser o órgão técnico apto à interpretação jurídica da extensão destes julgamentos, a PGFN também deve proceder à orientação da Receita, o que é feito através de Nota Técnica Explicativa. No entanto, em razão da inexistência de trânsito do julgado do RE paradigma 574.706/PR, a PGFN ainda nada formalizou quanto a ele.

Logo, destaca-se que os efeitos da SCI 13/18 são provisórios, prevalecendo as orientações da Nota Técnica que futuramente deverá ser expedida pela PGFN. Contudo, até lá, a RFB estará vinculada à SCI, de modo que os contribuintes já começarão a enfrentar seus efeitos.

Embora a SCI 13/18 prescreva que deverá ser observado o conteúdo da decisão transitada em julgado para o contribuinte em particular, o fato é que, raramente, serão encontradas decisões que explicitem a interpretação sobre “qual” ICMS deverá ser excluído nos cálculos.

De fato, essa controvérsia não existia até o julgamento paradigma no Supremo. Contudo, já tendo a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS sido decretada pelo STF, a PGFN iniciou essa nova frente, trazendo-a aos processos em andamento, assim como no próprio RE 574.706/PR.

E na ausência de formulação da Nota Técnica Explicativa da PGFN, surge a SCI 13/18, que passa a orientar as atuais análises pela RFB. Para tanto, extrapolando suas limitações de atuação, a RFB passou a fazer a interpretação jurídica dos votos do julgamento, em especial, do voto relator da Ministra Carmen Lucia, concluindo que, em razão do princípio da não-cumulatividade, “o entendimento majoritário” firmado no julgamento do RE 574.706/PR foi o de que o montante a ser excluído nas bases de cálculo de PIS e COFINS é o valor mensal do ICMS a recolher.

Para além das questões pertinentes à indevida interpretação tida pela Receita, já causa espécie a simplificação que adota quanto ao critério, vez que, exatamente em razão desse princípio, sabe-se que o ICMS incidente sobre o faturamento, distingue-se, e muito, do simples valor apurado entre créditos e débitos. A SCI ignora, por exemplo, os ajustes realizados, como nos casos de benefícios fiscais, créditos presumidos e estoque, bem como que, diferentemente das contribuições, a apuração do ICMS é descentralizada. Portanto, sob o ponto de vista da não-cumulatividade, esse é o exato princípio maculado pelo entendimento adotado pela SCI.

Nos casos de saldo credores, por exemplo, não decorrendo pagamento do ICMS, o contribuinte tem direito de crédito perante a Fazenda Estadual, de modo que o ICMS devido foi, sim, quitado. O fato é que o ICMS, por sua sistemática, é adimplido pelo contribuinte quer pelo pagamento, se devido, quer pelas compensações entre saídas e entradas. Não se perca de vista que o ICMS é tributo que incide sobre a circulação de mercadorias, e não sobre a circulação com resultado, da qual, hipoteticamente, decorreria saldo a pagar.

Se do ponto de vista prático a SCI 13/18 adota apenas uma conta de chegada para o cálculo, do ponto de vista jurídico, não guarda nenhuma correspondência com os fundamentos do julgamento paradigma. Da simples leitura mais atenta aos votos, neste particular, em especial, do voto condutor, depreende-se que restou assentado que até se poderia cogitar da apuração de crédito e débito do ICMS, vez tratar-se de exclusão de tributo não-cumulativo. Contudo, o próprio voto, mais adiante, destaca que não se esta a analisar a sistemática de apuração do ICMS, mas sim do PIS e COFINS, concluindo que o regime a ser observado é o de apuração destas contribuições, que prescreve que deve ser excluído da base de cálculo tudo o que não é receita.

Em outras palavras, o ICMS a ser excluído é o ICMS que fora indevidamente incluído na apuração da receita, que outro não pode ser que não faturado, vale dizer, o incidente destacado na nota fiscal, em nada importando a posterior cadeia de apuração do ICMS. De maneira totalmente tendenciosa, a Receita exclui da interpretação a conclusão do voto relator.

No mais, ao entendimento da PGFN de que o julgamento do RE 574.706/PR não teria explicitado o critério de apuração, o próprio órgão está demandando o STF neste sentido. Logo, de fato, não somente a RFB extrapolou na interpretação do julgamento, como fez interpretação de matéria ainda não julgada, ressalte-se, no entender da própria PGFN.

A SCI 13/18, portanto, extrapola limites práticos, jurídicos e lógicos em relação ao quanto já definido pelo STF, de modo que estará em oposição à quase totalidade dos casos ajuizados. Novo contencioso administrativo tende a ser instaurado na batalha do contribuintes, até que a PGFN venha a expedir sua Nota Explicativa à Receita.

O sistema de julgamentos por precedentes adotado pela atual legislação processual objetiva a desjudicialização das demandas. A perpetuação das contendas já decididas impõe instabilidade da jurisprudência, agravando a insegurança jurídica, quer para o setor empresarial brasileiro, quer para investimentos estrangeiros no Brasil. A Receita Federal deve repensar seu papel. Enquanto isso, os contribuintes devem buscar assessoramento para mais essa nova batalha rumo à restituição desse indébito.